商事指导性案例的规范意义,如何看待【金沙澳

2019-08-15 作者:中国史   |   浏览(82)

金沙澳门官网,同时,作者在深入司法实践、与多省各级法院的法官进行访谈的基础上,认真研究了中国法官适用指导性案例的过程,考察、总结和分析了中国指导性案例的实践,研究了适用指导性案例的方法并提出了建议和相应的理由。

特别是近年来随着新媒体、自媒体的快速发展,人们能够便捷地获得案件的相关信息,然后结合自己的法律知识和公平正义观念,对案件进行探讨,发表意见。其中,有些讨论会涉及一些其他案例,有人喜欢举出以前发生的或国外发生的某个案件,讨论其判决,并以此作为支持自己观点的论据。这其实可以看作是一种案例研究。案例研究是法学研究的一项重要内容,在案例选取、议题设置、结论比较上都要遵循相应的规律和方法。案例研究的目的是通过对案例的整理分析,考察法律规范的实际运行情况,辨别案例之间的异同,以期在司法实践或理论研究中有参考价值。个案研究是针对具有典型意义的个别案例进行分析,类案研究是对某类案例进行整体研究。就此而言,法院公报上刊载的案例与指导性案例在同类案例中就更具有研究价值。

赵磊,法学博士,中国社会科学院法学研究所副研究员。

问题:最高法发布的《案例指导工作实施细则》是否意味着进一步借鉴案例法制度?

先例;司法;案例指导制度;研究;中国

案件;判决;司法;需要;法律;案例研究;个案研究;判例中的;对比;媒体

内容提要:

回答:个人意见,是的。在借鉴的道路上又迈了一步,步子不够大,以后还会迈。

本书就司法先例和指导性案例在我国法律制度中的功能、性质、法律地位等理论问题进行了深入、细致的研究;对中国古代是否存在判例制度、中国古代判例制度的形态、性质和作用进行了深入、系统的分析;对属于大陆法系的德国的司法先例制度及其适用方法进行了重点研究;本书对司法先例和指导性案例的结构、在中国建立司法先例及案例指导制度的方法和制度提出了自己的观点并进行了正当性、合法性及可行性方面的论证;同时,作者在深入司法实践、与多省各级法院的法官进行访谈的基础上,认真研究了中国法官适用指导性案例的过程,考察、总结和分析了中国指导性案例的实践,研究了适用指导性案例的方法并提出了建议和相应的理由。

作者为烟台大学法学院副教授

案例指导制度的目的主要是解决司法活动中法律条文的理解与适用问题,并不具有“造法”功能。指导性案例的筛选机制是由各级人民法院以及最高人民法院相关审判业务单位逐级“层报”的,是我国法院组织机构科层制的“产物”。指导性案例并不具有直接的法源效力,而是间接的、特殊的效力。法官的审判活动通常而言是一个演绎推理的过程,商事指导性案例的特殊性也表现在“三段论”的推理过程中。商事裁判领域推出更过数量的高品质指导性案例对应实现“同案同判”具有重要的实践意义。在保留现行指导性案例筛选方式的基础上,拓展更为广泛的途径推荐指导性案例源。应该明确商事指导性案件选取和适用标准,法官对待决案件可能做出与指导性案件相异甚至相悖的裁判结果,但是必须进行公开引证。

具体来说,我国案例指导制度虽然是一种在本质上不同于普通法系的、具有中国特色的司法制度,但依然对普通法系多有借鉴。近两年的确有“进一步借鉴”的趋势,而该《实施细则》的发布即是这一趋势的体现。但另一方面也体现出来在借鉴的过程中,比较注意把握分寸。并且我还大胆预测,将来这一趋势仍会继续,尤其是个别领域。

作者简介:张骐,北京大学法学院教授,博士生导师。研究领域包括法理学、比较法学、司法先例与指导性案例制度、公民社会与法治、产品责任法等。

司法案件一向是受到人们关注和热议的话题。特别是近年来随着新媒体、自媒体的快速发展,人们能够便捷地获得案件的相关信息,然后结合自己的法律知识和公平正义观念,对案件进行探讨,发表意见。其中,有些讨论会涉及一些其他案例,有人喜欢举出以前发生的或国外发生的某个案件,讨论其判决,并以此作为支持自己观点的论据。这其实可以看作是一种案例研究。

The purpose of the guiding case system is mainly aiming to solve the problem of understanding and application of the legal provisions in judicial activities,and does not have the function of "making law".The screening mechanism of guiding cases is the "product" of the bureaucracy of the court of our country,which is referred to by the people's court at all levels and the supreme people's court.Guiding cases do not have direct effect,but indirect and special effects.The judicial activity of the judge is usually a process of deductive reasoning,and the particularity of commercial guiding cases is also reflected in the reasoning process of "syllogism".It is of great practical significance to bring more quantity of high quality instructional cases in the field of commercial adjudication.On the basis of retaining the current guiding case screening method,we will develop a broader approach to recommend guiding case sources.It should clarify the selection and application criteria of commercial guiding cases,and judges may make decisions that are different or even inconsistent with guiding cases,but must conduct public citation.

具体回答:

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案例研究是法学研究的一项重要内容,在案例选取、议题设置、结论比较上都要遵循相应的规律和方法。案例研究的目的是通过对案例的整理分析,考察法律规范的实际运行情况,辨别案例之间的异同,以期在司法实践或理论研究中有参考价值。案例研究可以是个案研究,也可以是类案研究。个案研究是针对具有典型意义的个别案例进行分析,类案研究是对某类案例进行整体研究。无论个案研究还是类案研究,一般都要结合案件事实与法理,围绕特定问题发掘其中有意义的内容。特别是同案同判或同案不同判的案例对比,在研究中具有重要意义。

关 键 词:

这个问题涉及的面比较宽。涉及到法的渊源这种法理问题,涉及到不同法系的司法制度上的问题,又涉及到我国依据《宪法》和《立法法》所建立的法律体系的问题,还涉及到司法改革的方向性问题。考虑到这些方方面面,很难说清一个最高法文件的发布到底意味着什么。我认为需要结合其他相关的司法材料来说明。详细展开一篇论文也难以说清楚,再加上我个人水平有限,略答如下。

《中国司法先例与案例指导制度研究》张骐著,北京大学出版社2016年4月版

进行个案对比研究需要谨慎态度。不同案件的背景千差万别,某个事实因素不同都可能导致案件性质认定或法律适用上的差异。古代与现代、中国与外国情况不同,引述案例时,需要仔细鉴别。在个案研究或多案对比研究的过程中,选择的案例需要具有典型性。这就需要其特定事实具有典型性,如果这种典型性是通过法院判决说理表达出来的,那么,这样的案例往往就具备了一定的权威性。就此而言,法院公报上刊载的案例与指导性案例在同类案例中就更具有研究价值。

指导性案例/统一适用/商法特殊性/规范意义/Guiding Cases System/Unified Applicable/Commercial Law Specificity/Normative Significance

1、我国的法律体系规定与普通法体系有很大不同,对于判例法制度只能“借鉴”。

以往案件的裁判结果是否具有普遍拘束力,也就是说是否之后相似案件都要同样处理,这也是需要在研究中厘清的问题。判例制度的产生有特定历史背景。它发轫于英国,并成为现今英美法系区别于大陆法系的一个特征。在判例制度下,法官处理相似案件时,要引证以前的判决意见,只要案件的基本事实相同或相似,往往就需要以判例所定规则处理。这就是判例制度最重要的“遵循先例”原则。在传统大陆法系国家,最高法院或上级法院裁判的案例也日渐成为影响制约司法裁判越来越重要的因素。但无论是法律规定还是实践操作,案例都不作为一般性法源。在判例制度下,若欲变更某个判例确立的原则,必须更加详尽地分析原因,并需参考更加上位的宪法原则及其他判例中的不同观点进行阐述。而在大陆法系传统下的司法裁判,往往不需要在裁判中载明和论证其所参考或引用的案例,裁判的论证过程只能涉及引用的法律条文和对条文意义的解释、剖析等。在我国,案例通过立法和司法解释最终成为具有拘束力的法源,但不可能直接被引用于司法裁判。

2010年11月26日,最高人民法院出台最高人民法院《关于案例指导工作的规定》。2011年12月20日,最高法发布第一批指导性案例,截至2017年3月16日,最高法发布了16批共87个指导性案例。最高法出台这一制度的目的旨在通过统一发布对全国法院审判、执行工作具有普遍指导意义的典型案例,规范法官自由裁量权,着力解决类似案件或者案情基本相同的案件处理结果不相同的问题。①

首先,题主在问题中用“借鉴”一词,我认为这个措辞还是比较准确的。大陆法系无论如何借鉴案例法制度,都只能是借鉴,不可能完全照搬判例法制度(为了突出案例的法律约束力,以下采取“判例”这一说法而不用”案例“)模式,即使是将判例的地位抬高到与成文法同等高度,在现在来看也是不太可能的。

用来作为研究的案例不能太过具体,须有一些共性的、普遍性的法律原则,使其可以为后来的案件裁判或学术研究提供参照。即使在判例制度下,遵循的先例也往往是法官据以判决的原则,是该特殊判决中的“判决根据”部分,判例中的其余部分则是仅具一般参考价值的“附论”。正是基于此,在某些情况下,审判法官可以行使自由裁量权,在许可的范围内,扩大或缩小阐述判例中的“判决根据”。对案例进行研究,也需要通过识别、对比等技术手段,区分原判例中的“判决根据”部分与“附论”部分,从而确定哪些因素具有研究价值。

长期以来,“同案不同判”现象在我国司法实践中所在多有。其成因较为复杂,具体案件的承办法官对成文法的理解不一是主要原因之一。同时也存在不当干预法院和法官依法审判的现象,甚至个别法官也利用裁判标准不明确、不统一,办关系案、人情案、金钱案。②最高法通过颁布指导性案例,有助于法官对法律的正确理解与认识,有助于裁判标准的统一,具有一定的积极意义。本文以最高法公布的商事指导性案例为研究对象,分析指导性案例的定位及其作用,进一步讨论与思考,指导性案例的商法意义以及如何对商事指导案例进行完善。

的确,在有些大陆法系国家,判例法的地位已经非常重要了,这不仅是司法实践中的客观现实[1],而且还在法理上得到了支持。比如《法国民法典》《德国民法典》和《瑞士民法典》都给法官立法给了空间。[2]

案件中的事实情况往往比较复杂,且媒体报道中涉及的案件事实可能与真实情况有所出入,或者与案件的定性和法律适用关联不大,例如当事人的家庭背景、品性等内容。这些事实对促进司法机关全面查明案件和处理案件有一定作用,但很可能并不适合拿来作为案例比对的因素。在研究和讨论案例的过程中,还是要坚持科学精神,实事求是地具体问题具体分析。

一、案例指导制度的性质

但也可以看出,这些国家的法院对判例的应用是受到严格限制的,所以在判例地位上,大陆法体系不能与普通法国家的判例法体系相提并论。最主要的限制就是判例法不能与成文法相抵触。

(作者为烟台大学法学院副教授)

根据《规定》的内容,指导性案例制度是通过选取典型性案例,经过最高人民法院的加工制作,对外发布,供各级人民法院参照适用的活动。最高人民法院发布的指导性案例,是解释法律的一种方式,也是法律适用的一种方式,还是指导全国法院工作的重要方式。在最高人民法院看来,我国案例指导制是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分,完全不同于西方国家的判例。③

相比之下,我国司法体系离判例法就更远了。

案例指导制度不具有“造法”功能

具体来看,我国法院对“案例”的参照主要有以下法律来规定:

一般而言,遵循先例是英美法系国家法官审判活动的规则,是其主要的立法活动。英语世界的人们怀疑任何假定的法律事实,也讨厌过于僵硬和死板的法律规定,他们相信真正的法律是靠观察和实践得来,而非源于合乎逻辑的预先设计。“遵循先例”也就成为这种认识论指导下的法律实践所恪守的原则[1]。大陆法系传统的国家中,法官的审判活动应该严格依据成文法的规定,既有判例并非正式的法律渊源,至多只能够起参考和指导作用。诚然,成文法规范不足,漏洞或者不明之处,以“法官造法”来确定法官所应适用的规则,以回应动态的规范需求,实为法治国家应有之义。法官法在成文法国家也可以具有与法律法同等重要的作用,在特定领域其重要性甚至要超过法律法[2]。但是,在中国,目前尚无明确的法律规定赋予判例以直接的法源地位。

(1)《宪法》和《立法法》都没有给予法院在立法空白时的法官立法权、司法解释权。

拒绝接受法官在审判活动中“造法”的前提是,必须有完整、明确的能够直接应用到具体案件的法律条文存在。然而,由于现实的复杂性以及法律理性的有限性,“法教义学”所预设的理性立法者、能被发现的惟一意思、法律体系的完整性、逻辑推理的普适性等并不准确[3]。即使对于那些事实基本相同、适用相同法律的案件,由于法官对法律条文理解与认识的差异,导致“同案不同判”的现象。指导性案例制度旨在通过统一发布对全国法院审判、执行工作具有普遍指导意义的典型案例,规范法官自由裁量权,着力解决类似案件或者案情基本相同的案件处理结果不相同的问题。④可见,案例指导制度的制度目的主要是解决司法活动中法律条文的理解与适用问题,并不具有“造法”功能。

(2) 《法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》虽然授予了最高人民法院“司法解释权”,但并没有授予法官个人。

指导性案例制度是法院组织科层制的“产物”

(3) 指导案例本质上属于司法解释权力的应用,之前由《关于案例指导工作的规定》(“规定”)来规范。

在英美法系国家,“先例”的效力(对未来类似案件的拘束力或说服力)与作出该“先例”法院的等级紧密相关。⑤但是,基于审判独立原则,每个法官在审理案件时,不受其他法院的影响和干预。也就是说,“先例”的形成是当事法官独立完成的,不需要报请包括“上级法院”在内的任何其他机构和个人审批决定。

2、《实施细则》的发布说明我们依然走在借鉴的道路上。

虽然根据宪法的相关规定,我国人民法院的组织机构设置与人民检察院有所不同,各级人民检察院既对产生它的国家权力机关负责也对上级人民检察院负责,最高人民检察院领导各级人民检察院工作;而各级人民法院仅对产生它的国家权力机关负责,最高人民法院有权监督各级人民法院的审判活动(参见宪法第127、128、132、133条).但是,在法院的实际工作中,下级法院深受上级法院的影响。特别是对于疑难案件的处理,普遍存在着下级法院向上级法院请示的现象[4]。

上述(1)(2)说明我国并不具备采用普通法国家的判例法制度的条件,而(3)说明我们对判例法制度有所借鉴。具体而言,《规定》第七条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”

我国案例指导制度的确立是由政治力量推动的。中共中央政法委2010年春下发文件中指出,“中央政法机关要加快构建具有地域性、层级性、程序性的符合中国国情的案例指导制度,充分发挥指导性案例在规范自由裁量权、协调法制统一性和地区差别性中的作用,减少裁量过程中的随意性。”在此背景下,案例指导制度才在论证了几年后落实下来。指导性案例的筛选也是由这种法院内部运作机制决定的。《规定》第1条明确:对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例,由最高人民法院确定并统一发布。高级人民法院认为本院已经发生法律效力的判决符合指导性案例条件的,经过本院审判委员会讨论决定,可以向最高人民法院推荐;中级人民法院、基层人民法院认为本院已经发生法律效力的判决符合指导性案例条件的,不得直接报送最高人民法院,而是应该“层报”高级人民法院,建议向最高人民法院推荐。可见,指导性案例的筛选机制是由各级人民法院以及最高人民法院相关审判业务单位逐级“层报”的,指导性案例是我国法院组织机构科层制的“产物”。

其实在《规定》发布之前,各级法院的法官在判案时大都会参照上级法院所发布的公报案例,只不过《规定》把这个要求规范化了。而之所以之前各级法院发布公报案例,无非是为了借鉴判例法的优点,即一是统一法官们对成文法发条的理解,解决同案不同判的问题;二是对于一些成文法规定不到的地方,给予司法解释的空间。

指导性案例具有特殊的法源效力

而《规定》的出台,只是一个标志,并没有解决一些具体的细节问题,比如指导案例如何选编、法官如何“参照”等等。所以进一步的借鉴,必须有更详细具体的规定。这也就是《实施细则》的作用。它进一步规定了,“参照”是在指“应当将指导性案例作为裁判理由引述”;规定了“案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由”;规定了“最高人民法院建立指导性案例纸质档案与电子信息库,为指导性案例的参照适用、查询、检索和编纂提供保障”(类比一下美国法的reporter?)

指导性案例由最高人民法院遴选而出,其产生机制并非法定的正式立法活动,这决定了它不具有正式法源的效力。不过,在揭示法源的坐标横轴上,如果以司法即法的适用为原点,那么“法源”之“法”就不再是制定法,而应当转换为适用于个案的确切的法律规则,法源问题就成为法官从何处获致这些法律规则的问题,也即是“裁判依据”的问题[5]。

3、《实施细则》的发布只是有限的一步。

《规定》第7条明确:最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。从本条规定的含义来看,指导性案例对各级人民法院具有一定的拘束力。本条规定的“参照”与正式法源的“依照”有所不同,⑥但这并不能说明“参照”比“依照”的拘束力更弱。在大陆法系国家,法官在处理具体案件时,一般情况下采用“三段论”推理方式,根据事实去“找法”,严格适用找到的法律条文,得出判决结果。也就是说,所谓“依照”是在法律条文含义明确,可以作为正式法源准确无误地适用时的用语。当法官难以找到可资引用的法律条文或者法律条文含义模糊时,就无法做到“依照法律”处理纠纷了。在英美法系国家,判例是正式的法源,当适用既有判例处理新的案件时,称其为“遵循先例”。案例指导制度中的“参照”有以下几方面的含义:

当我们进一步比较《细则》规定下的案例指导制度和判例法制度,就会发现两者之间的巨大差异:

1.指导性案例供各级法院审理类似案件时“参考、对照”。“世界上没有完全相同的两片树叶”,一模一样的两宗案件也是不存在的。一个案件的处理包括事实、争议焦点、所适用之法律条文以及裁判过程等诸多因素,在这些因素不相同的前提下,该案件的裁判是不可能“依照”另一个案件的裁判结果做出的。法官只能“依照”成文法律法规判决案件,指导性案例只是为类似案件提供了一个“找法”的指引,并就如何理解“找到的法”提供了权威性示范样本。

(1) 从法官立法权来说,判例法制度有明确的Judge-made law,而我国制度下法官不享有立法权,甚至连司法解释权都是属于最高院而不是作为个人的法官。

2.案件事实是供法官“对照”何为类似案件的标准。案例指导制度用已决案例指导待决类似案件的裁判,可以在“抽象到具体”的法律适用中,增加一个“具体到具体”的参照。⑦“指导性案例”突出的是典型“案例”对以后类似案例具有指导意义,如果性质纯属一种抽象的司法解释,就失去了其本来的制度目的。因此,指导性案例的首要要素——案件的基本事实。从“抽象到具体”的法律适用是典型的演绎逻辑推理过程,这是绝大多数案件的特点。参照指导性案例进行的判决,“从具体到具体”大致可被归为类比推理。这就要求前后案例中影响案件性质的基本事实必须类似,最高人民法院在编制指导性案例时,一是要尊重样本案例的基本事实,以保证案例指导性的准确性;二是高度凝练案件事实,以使得今后法官们便于比对。

(2) 从案件来源来看,判例法制度下,stare decisis(遵循先例原则)要求:下级法院对任何一级上级法院都要遵守,法官遵守同级法院先前判例。而我国制度下,只有最高法有权发布指导案例。

3.裁判要点是被“参照”的核心内容。通常,法官在处理具体案件时,运用“三段论”推理方法,将抽象的、一般意义上的法条应用于具体的案件,这一过程是典型的演绎推理方法。一个案件“参照”某个指导性案例裁判,如何完成从“具体”到“具体”的参照过程?从法官审理案件的推理过程分析,大致可分为三部分:首先是案件事实基本相符,这体现在案由方面;其次是所适用的法律条文一致;最后是基于事实适用该法条的法理分析。这就构成了裁判要点的主要内容,也是指导性案例可以被参照的原因。因此,《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条规定:“各级人民法院正在审理的案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指导性案例相类似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”在上述对指导性案例的“参照”中实际存在两段推理过程,一是指导性案例的从“具体”到“抽象”。根据具体的案件事实,找到适用的法律条文,“抽象”出法理。如何理解相关条文和法理则构成“裁判要点”。二是某个案例“参照”指导性案例的从“抽象”到“具体”。在案件事实基本相符的情况下,某个案例对指导性案例“参照”的是其“裁判要点”作为其裁判理由,而裁判依据依然是具体的法律条文。

(3) 从案例的约束力来看,判例法法官必须严格遵守stare decisis,律师可以基于与法官对先例holding的异议而上诉。而我国体制下,只要求“参照”,并规定指导案例“不作为裁判依据引用”。

由此可见,指导性案例并不具有直接的法源效力,而是间接的、特殊的效力。这一效力体现在对类似案例的指引、统一对相关法律条文的理解与认识。从这个意义上来说,指导性案例无法被其他案件直接援引,但其所确立的原则和精神对以后的类似案件的处理具有拘束力。

(4) 从异议意见来看,判例法体制下法官在判决书上写下“异议意见”不是写着玩的,而是有说服效力的。而在我国,虽然在不久前首次出现了异议意见写入判决书的情况,但其效力不明。而且《实施细则》没有对其作出规定。

(5) 从案例本身来看,判例法是法官的判决书原文,是法官的判断。而指导案例是取材自法官的判决书,被最高法编辑过的,是法官与最高法案例指导工作办公室的共同工作成果。

《实施细则》并没有力图消除这些差异,所以说其只是有限的一步。

4、将来还会进一步“借鉴”,尤其是在个别领域。

个人认为,从大的环境来看,法系融合的大趋势是明确的。从我国司法改革方向来看,司法能动主义在我国似乎有所兴起。虽然在《宪法》和《立法法》框架下,法官的司法解释权受到限制,但在我国立法解释缺位的情况下,司法解释实际上正在承担着巨大作用。而且从法理的角度上,我国的一些学者也在对司法解释权加以呼吁(如北航的黄卉教授)。所以我认为,我国会进一步发展案例指导制度,通过案例指导制度为口径,继续借鉴判例法制度的优点并加以“中国特色化”规范。

甚至有的法官已经在呼吁建立中国的判例法制度了,如北京知识产权法院院长宿迟法官就曾公开呼吁在知识产权领域建立判例制度。[3]

我认为这是大势所趋,尤其是在商法领域。一是因为我国立法向来是“宜粗不宜细”,导致在司法实践中法官难以完全凭借成文法判案,需要对成文法进行解释和细化;二是成文法的更新速度根本难以商业的迅速发展,法官在新的领域立法是现实需要。

总结:

《实施细则》的发布,表明我国在借鉴判例法制度的道路上又进了一步。但是步子不够大,然而以后还会迈。

[1]比如有学者认为法国的侵权法很大程度上是由法官制定。

[2]如《瑞士民法典》第一条:"凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题,一律使用本法。如本法无相应规定时,法官应依据惯例;无惯例时,依据自己作为立法者所提出的规则裁判。在前款情况下,法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”

[1]和[2]均参考了北大张骐教授的《判例法的比较研究》一文。

[3]建立知识产权司法判例制度,宿迟 杨静,《科技与法律》,2015(2):211-217

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